Absence de consentement : l’incroyable retard de la justice française.

Absence de consentement : l’incroyable retard de la justice française.

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A l’occasion de son premier colloque qui s’est tenu le 25 mars 2017, l’association Coup de Pouce – Protection de l’Enfance a formulé la proposition suivante :

Instaurer une présomption d’absence de consentement pour les jeunes mineurs victimes de viol ou d’agression sexuelle, et en cas d’inceste quel que soit l’âge de l’enfant.

Actuellement, pour qu’un viol ou une agression sexuelle soit caractérisé juridiquement, il doit être démontré que la victime a subi une contrainte, une violence, une menace ou une surprise (art. 222-22 et 222-23 du Code Pénal). En schématisant, il s’agit de vérifier que la victime n’était pas consentante.

Autant cette preuve à rapporter se comprend s’agissant d’une victime adulte, autant elle est tout-à-fait choquante lorsqu’il s’agit d’un enfant.

En effet, il n’existe actuellement dans le Code Pénal aucune atténuation à ce principe lorsque la victime est un enfant, de telle sorte qu’on se retrouve dans la situation (selon nous, totalement aberrante) d’avoir à prouver qu’une petite fille de 3 ans par exemple, n’était pas consentante lorsqu’un viol ou un agression sexuelle est constaté sur sa personne !!

Quel système juridique de « protection » de l’enfance digne de ce nom peut accepter un tel défi au bon sens ?

Cette question est pourtant essentielle puisque la contrainte est souvent difficile à établir et qu’elle détermine la caractérisation de l’infraction et donc, les poursuites judiciaires.

Même si la Cour de Cassation a tenté d’atténuer les inconvénients de ce système pour le moins inique (en considérant que la contrainte est présumée pour les enfants en « très bas âge »), il nous semble indispensable que l’on ne se pose JAMAIS la question d’un consentement éventuel s’agissant d’enfants en dessous d’un certain âge à déterminer (13 ans ? 15 ans ?) et que cette présomption d’absence de consentement soit inscrite dans la loi.

De nombreux pays tels que le Canada, les Etats-Unis, la Grande-Bretagne, l’Espagne, l’Italie, le Danemark ou la Belgique ont déjà inséré dans leur loi une présomption d’absence de consentement de la victime lorsqu’elle a moins de 12 ou 15 ans, ce qui semble être juste du bon sens.

A titre d’exemple, le Canada a intégré la notion de consentement dans son Code Pénal en 1983, ce qui illustre l’importance du retard pris par la France dans ce domaine.

Récemment, le Haut Conseil à l’Egalité Homme-Femme s’est prononcé pour l’instauration d’une présomption irréfragable d’absence de consentement pour les enfants de moins de 13 ans (rapport du 5 octobre 2016).

De même, le système juridique actuel laisse entendre qu’une relation incestueuse pourrait être consentie par l’enfant. Cette solution est aussi absurde que nocive.

L’association Coup de Pouce – Protection de l’Enfance préconise qu’une présomption d’absence de consentement soit instituée en cas d’inceste, et ce quel que soit l’âge du mineur.

Cette solution aurait le mérite de poser clairement l’interdit de l’inceste dans la loi, ce qui n’est pas le cas actuellement.

Or, on ne peut pas espérer modifier les perceptions sur ce type d’infractions si la loi française reste elle-même sujette à toutes sortes d’ambiguïtés.

Ces réformes sont indispensables afin que la loi pose enfin clairement les interdits, que notre système de protection de l’enfance soit enfin digne de ce nom, et que les tribunaux ne confondent plus l’état de sidération avec un hypothétique consentement de la victime.

Pascal CUSSIGH

Avocat à la Cour et Président de l’association Coup de Pouce – Protection de l’Enfance

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4 comments on “Absence de consentement : l’incroyable retard de la justice française.

  1. 24 juin 2017 at 22 h 17 min

    Très bel article ! Et je partage un grand nombre de vos arguments, notamment s’agissant d’une présomption irréfragable de consentement en cas d’inceste.

    En effet, eu égard aux liens particuliers existant entre l’auteur et la victime mineure, qu’il s’agisse d’ailleurs de l’autorité exercée sur l’enfant ou de l’affection partagée entre ces deux protagonistes, l’aliénation du discernement de l’enfant semble évidente.
    D’ailleurs en inscrivant dans le Code pénal, une qualification spéciale, explicite et surtout symbolique d’ « inceste », le législateur a entendu consacrer en réalité l’atypisme et la gravité de cette criminalité par rapport aux agressions sexuelles génériques. Or, en continuant d’exiger pour ces agissements sexuels incestueux, une preuve d’absence de consentement de l’enfant, il ne mène pas à son terme son projet de protection de l’intégrité (physique et psychologique) de cette victime.

    D’ailleurs à mon sens, le nouvel article 222-27-2-1 du code pénal qui pose la définition des atteintes sexuelles incestueuses est une aberration… En effet, ce texte précise que « les infractions définies aux articles 227-25 à 227-27 sont qualifiées d’incestueuses lorsqu’elles sont commises sur la personne d’un mineur par [un parent, un frère ou une sœur, un oncle ou une tante, un neveu ou une nièce, ou par le conjoint du parent …] ». Or, par définition, les atteintes sexuelles sont les actes sexuels commis sur un enfant « sans violence, sans contrainte, sans menace, ni surprise » ! En gros, ce texte suppose qu’un enfant peut pleinement consentir à un acte d’inceste imposé par un des membres de sa propre famille.
    En procédant de la sorte, le législateur vient contredire le sens même du terme « surprise ». En effet, dans son sens juridique, la surprise ne fait pas référence à l’état de stupéfaction dans lequel se trouve la victime lors du passage à l’acte. Il signifie que, contrairement au « consentement forcé », la victime a accepté l’acte sans être consciente de sa gravité, donc le « consentement surpris » est un consentent non lucide. Or, comment considérer qu’un enfant de 5 ans, par exemple, qui aurait des rapports sexuels avec un de ses parents, quand bien même ce serait sans violence, y aurait consenti de manière pleinement éclairée ?! On en arrive – d’un point de vue moral mais également purement juridique – à des conclusions pour le moins choquantes.
    Tout acte incestueux commis sur un enfant mineur devrait, à mon sens, être qualifié de viol ou d’agression sexuelle… en concluant a minima à la caractérisation d’une contrainte psychologique ou d’une surprise.

    En revanche, l’instauration d’une présomption irréfragable d’absence de consentement pour les actes sexuels génériques commis sur mineur me semble plus difficile à mettre en place. Pour l’enfant de 10 ans et moins, cela semble être une évidence… Mais dans d’autres situations, cette solution semble discutable :

    D’une part, au regard de l’appréciation du « discernement » de l’enfant et surtout de l’âge à compter duquel il doit être considéré comme incapable de consentir consciemment aux actes qui lui sont infligés. On met à la charge du psychiatre ou psychologue (dès la conception même du texte de loi), la mission [quasi] impossible de déterminer, avec certitude et objectivité, la capacité de discernement du mineur. Cette capacité est particulièrement fluctuante d’un mineur à l’autre, en fonction de son environnement familial direct, de son intelligence ou de sa socialisation. Ainsi, une jeune fille de 12 ans, ayant subi des attouchements de la part d’un membre de sa famille, pourra montrer une précocité sexuelle plus marquée qu’une autre jeune fille du même âge ayant eu une enfance paisible. Dès lors, la propension de la première à consentir à l’acte sexuel sera sûrement plus importante que celle de la deuxième. Pour autant, dans les faits, et en dépit de son passé familial lourd et des circonstances particulières qui peuvent entourer son consentement, il n’en reste pas moins vrai que cette victime aura réellement consenti à l’acte, au moment de sa commission.

    Cette capacité de discernement du mineur, en fonction de son âge, est d’autant plus difficile à définir que les mœurs, les codes de la séduction et de la sexualité ont objectivement changé, voire se sont métamorphosés. Les pratiques sexuelles nouvelles (ex : le stealthing) sont toujours plus nombreuses et l’âge auquel les jeunes adolescents (dès le collège) s’y adonnent a considérablement diminué.
    Donc de ce point de vue, instaurer par le truchement de la loi, une automaticité (je précise bien) irréfragable d’un âge en deçà duquel un mineur victime serait forcément non-consentant – indifféremment de toute prise en compte de la personnalité de la victime même mineure, de sa sensibilité, ou de son intelligence – peut conduire à une insécurité juridique vis-à-vis notamment de l’auteur présumé de l’infraction. Ainsi, dans l’hypothèse d’une dénonciation calomnieuse (par exemple, une collégienne qui accuserait à tort son professeur d’avoir commis sur sa personne des actes de nature sexuelle), on conclurait irrémédiablement à la culpabilité de l’auteur.

    D’autre part, cette solution pose question au regard de la différence d’âge existant entre l’auteur et la victime. En effet, bien que la jurisprudence soit venue assouplir l’arsenal législatif en la matière, la Cour de cassation continue de retenir parfois que la vulnérabilité de la victime résultant de son jeune âge ou de sa situation de dépendance vis-à-vis de l’auteur, n’est pas en soi de nature à établir un défaut de consentement de la victime (Crim. 8 janvier 2013). En somme, même lorsque l’enfant est jeune, les juges s’évertuent à constater dans les faits, s’il était consentant ou non.
    Aussi choquant que cela puisse paraître sur un plan moral, sur un plan juridique, cela semble devoir être discuté. D’ailleurs, l’article 222-22-1 du code pénal qui définit la « contrainte » précise bien qu’elle peut résulter – non pas du jeune âge de la victime – mais uniquement de la différence d’âge entre l’auteur et la victime mineure ou de l’autorité que cet agresseur exerce sur elle.
    Ainsi, dans le cas où l’acte de nature sexuelle visé serait consommé entre une jeune victime de 11 ans et un mineur de 16 ou 17 ans, la preuve d’un défaut de consentement de la victime sera très difficile à rapporter, puisque l’idée d’ « autorité » devient moins patente.
    D’ailleurs, si la majorité sexuelle est fixée à 15 ans en France, la liberté sexuelle quant à elle demeure purement subjective. Aussi, n’est-il pas impossible d’envisager une véritable volonté d’une jeune mineure de 12 ans d’entretenir des relations sexuelles avec un amoureux de 4 à 5 ans son aîné… Pour aller au bout de ma pensée, imaginons qu’à la fin de cette idylle, la jeune fille décide de se venger de son ex-amoureux, en lui imputant des faits d’agressions sexuelles ; faudrait-il conclure là encore d’emblée à une culpabilité (irréfragable) de consentement ?

    En revanche, cette présomption pourrait être simple. Il suffirait alors d’insérer cette précision à l’article 222-22 du code pénal relatif à la définition générique des agressions sexuelles par exemple. C’était déjà la solution qu’avait adoptée le législateur s’agissant du viol entre époux, en précisant jusqu’à 2010 que : « la présomption de consentement des époux à l’acte sexuel ne vaut que jusqu’à preuve du contraire ».
    Une telle présomption aurait des apports pratiques essentiels. On pourrait ainsi concevoir un défaut de consentement au fait sexuel, jusqu’à un certain âge comme étant le principe ; et la présence de consentement du mineur comme étant l’exception. Dans cette hypothèse, la difficulté de donner une définition claire et certaine de l’âge, en dessous duquel il y aurait absence de consentement, serait moins problématique et dangereuse, car la présomption prendrait déjà en compte les éventuelles exceptions à la règle.
    De même, elle permettrait de supprimer ces notions de «contrainte» ou d’ «autorité» de l’article 222-22-1 du CP, particulièrement complexes à démontrer, réglant par là même la question de l’agression sexuelle commise par un mineur sur un mineur.

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    • 27 juin 2017 at 10 h 10 min

      ERRATUM : faudrait-il conclure là encore d’emblée à une culpabilité (irréfragable) de * l’intéressé ?

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